關啟文
2015年6月26日，美國聯邦最高法院五位大法官宣判同性婚姻是美國憲法所肯定的基本人權，所以全國五十個州都要接受同性婚姻。持異議的四位法官認為，憲法完全沒有提到「同性婚姻」，也不能由憲法合理推演這「基本權利」出來，所以這判決是不當且過份的司法活躍主義(judicial activism) ，而且最高法院的決定無理地剝奪了每個州在決定婚姻制度上的自主權。這不是法治，而是人治。
憲政主義與司法克制
當然，這一點不是沒有爭議的，但司法活躍主義的問題其實是眾所週知的，例如美國政治學者Gary
C. Bryner在一篇討論憲政主義(constitutionalism)與人權的文章裡指出：憲政主義的主要目的是「界定權利，和限制大多數人的權力」，然而這「必需人民的參與。憲法、人權法案和憲法修正案都需要人民的認可，這表明『只有人民能作出創造新權利的選擇』的理念。」因此，我們「不贊成透過司法過程去創造那些權利。司法活躍主義並非創造新權利的合適程序，因為這程序本身有諸般限制，法官擁有的資訊非常有限，而且司法程序的本質是非民主的。」（Bryner
1987, p. 23）
不少人反對這種看法，因為他們認為這種司法克制(judicial restraint)的進路代表我們不願意去處理新的問題（如新情況下的不公義）。但Bryner指出這是誤解：「一般而言，我們先假定不應去創造新權利，這不表示我們不願意處理新的社群問題，而是表示我們願意去用一個嘗試性的態度去處理公共政策的問題，我們願意去探索哪些[政策]有實效、哪些沒有，而不是去令政府活動免於檢討和改變。」（Bryner
1987, p. 27）當然這是指我們可採取民主政治的過程去處理問題，而不是去透過司法覆核的方法凍結民主討論和進程。
因此，「我們應該用民選代表的公共選擇語言，去取代權利的語言。…我們應該摒棄『只有正式的法律才能為社會生活提供足夠的基礎』的想法。」（Bryner
1987, p. 28）「很多關於權利的辯論能夠（也應該）重新界定為公共選擇和優先次序的辯論，我們不能透過從憲法引伸一些道德權利，去解決這個辯論。相反，我們能夠（也應該）透過憲法所鼓勵的開放、積極政治討論，去解決這個辯論。」（Bryner
1987, p. 29）當然，這與異議大法官的意見不謀而合。
法治與司法克制
另一位美國政治學者Noel Reynolds則論及憲政主義與法治的關係，她提到自由主義哲學家Ronald
Dworkin公開呼籲最高法院的法官在面對困難的案件時，大可使用平等的原則去找出憲法「背後」的意義。她認為這是「危險的做法」──它「只會為那些想提倡個人政治和道德觀點的人提供合理化的[借口] ，這個過程會產生法律混亂，而且使我們不能預測自己行動的法律後果──但這正正是法治所要求的。」（Reynolds 1987,
p. 94）
「抽象權利的語言潛在地非常麻煩，這是因為一個不受制衡的權威可以把這類有關權利的普遍述句按照自己的利益去詮釋，然後去利用這種廣泛和實質的語言。不相信的自由主義者應該提醒自己，上世紀末的保守美國法官是如何發展實質正當程序(substantive due process)的推理方法。」（Reynolds
1987,
pp. 94-95）當然，這個問題幾位異議大法官已多有論及。最後，她再次強調：「憲法必須保存和促進法治，要點是盡量讓市民可預料政府對私人行動的回應是甚麼」，這樣市民才可「避免」受到懲罰。（Reynolds 1987,
p. 101）這也是說，若市民根本不能預料最高法院的法官甚麼時候能從憲法推演出甚麼「基本權利」，法治也變成不可能。再者，「不當地倚賴道德原則作為法律，會為黨派利益提供他們所需的武器，去實施專制的計劃。」（Reynolds 1987,
p. 102）
香港的法治與人大釋法
其實美國的判決也和香港的一個法律爭議有相通之處。1999年，由居港權的爭議到終審庭的判決，再到人大釋法，對香港市民（特別是司法界）產生了巨大衝擊。香港法律學者陳文敏指出這會影響法治，他的解釋與Reynolds的分析相當吻合：「除了有法可依內，法治還要求法律是客觀理性的，在合理的範圍內人們可以預見法律是如何運作，而法律的解釋和演繹，是由一套客觀的準則所規範，不會因人而異，更不會因當權者的喜惡或主觀意願而改變。」（頁32）
他的憂慮是：「日後香港法院仍得解釋《基本法》，沒有客觀的準則解釋法律，法律便會淪為當權者的特權，解釋法律便會變得主觀和不受質疑，對與錯只能建基於權力而非理性辯論之上，法治也就無從談起。」（頁33）「人大常委會既沒考慮反對的意見，又沒給予理由便判上訴得直並加以糾正。…人大常委會作出解釋時又不用給予理據分析，於是終審法院永遠受制於一未可知的上訴機制，法官判案時要考慮人大常委會將怎樣解釋，而這解釋可以完全出於政治而非法律考慮，那麼，司法獨立還有什麼意義？… 如果說這無損法治，恐怕是自欺欺人了。」（頁34）所以，「人大釋法，動搖了普通法中最根本的概念，法律的客觀性和可預見性已盪然無存，…這和人治還有什麼區別？」（頁34）
首先，陳文敏和Reynolds都同樣強調法治的一個條件，就是「可預見性」。此外，他的理據其實也可加於美國最高法院的判決：
「法治要求憲法是客觀理性的，在合理的範圍內人們可以預見憲法是如何運作，而憲法的解釋和演繹，是由一套客觀的準則所規範，不會因人而異，更不會因大法官的喜惡或主觀意願而改變。日後美國最高法院仍得解釋憲法，沒有客觀的準則解釋憲法，憲法便會淪為大多數大法官的特權，解釋憲法便會變得主觀和不受質疑，對與錯只能建基於權力而非理性辯論之上，法治也就無從談起。
這次多數法官沒充分考慮反對的意見，又沒給予充足理由便判上訴得直並強加於全美。他們作出解釋時所給予的理據，實在經不起批判分析，於是各級法院永遠受制於一未可知的上訴機制，下級法官判案時要考慮最高法院將怎樣解釋，而這解釋可以完全出於政治而非憲法考慮，那麼，司法獨立還有什麼意義？如果說這無損法治，恐怕是自欺欺人了。所以，這次最高法院的判決，動搖了憲政主義中最根本的概念，憲法的客觀性和可預見性已盪然無存，這和人治還有什麼區別？」
我不知道陳文敏會不會同意以上意見，我只是說：他對人大釋法的批評，基本上也可應用到這次最高法院的判決，事實上和異議大法官的意見有異曲同工之妙。
對司法克制的批評
當然，也有些學者是批評司法克制的，如Tom Mullen，我在這裡簡短回應他的批評。[1]他首先批評interpretivism──這立場認為憲政問題是要緊緊跟隨憲法的文本和制憲者的原意去解決的，一，這進路不是真正的中立，而「更多是把強加價值這回事掩飾了。」(Mullen 1986, p. 18) 然而他沒有為這斷言提供甚麼證據，當然有些情況「司法克制」可以是借口，但Mullen沒有論證為何必然如此。我們要在具體案件中仔細檢視提倡「司法克制」的法官的論據，才能判斷他們有否真正尊重憲法的文本。
二，Mullen認為就算在訴諸立憲者原意的法官中，「不同組別和個體也持守不同的觀點」(Mullen 1986, p. 19) 。這批評有點奇怪，難道採取其他進路，不同個體就會持守完全相同的觀點嗎？這實在難以置信，因為文本的詮釋呈現多元性本來就是正常的現象。然而，若有固定的文本，和對從文本所作的推演有較嚴格的要求，最少我們的詮釋會受到一定限制，而不會是無邊無際。灰色地帶仍然會存在，但這只表示「不是所有問題都有清晰、不含糊的答案」，並不表示「所有問題都沒有清晰、不含糊的答案」。若我們完全沒有客觀規限，那後者情況就會發生（屆時只會有更多不同的觀點），憲政主義的目的與價值也盪然無存。
三，我們可從制憲者的辯論中揣摸他們的原意，但Mullen認為這能提供的指導是不完整的，因為制憲者所持的真實理由可能與他表達出來的不一樣。Mullen這說法不是不對，但最多只說明司法克制的進路有限制，不能完全推翻這進路。其實證據不足的問題對所有理性探索（包括科學研究）都產生困擾，但我們不能因此否定所有理性探索。一般而言，我們只能承認自己的有限，把握擁有的全部證據，然後作最好的判斷。為何司法判斷不也可以如此嗎？
四，這進路不能處理一些制憲時不能預見的問題。這是對的，但誰說所有問題都要透過憲法詮釋去解決呢？上面已指出，每個時代都可用民主政治的方法去解決那個時代的問題，在美國的處境，這方法也可保存價值和生活方式的多元性（不同州份可有不同選擇）。Mullen又說interpretivism會令到「對人權的憲法保障」不能演化或增長。這說法則是錯的，因為憲法是可以按照民主程序修正的，例如把新的人權明明白白地寫進憲法。
五，Muller承認interpretivism看來是解決了憲法的合法性的問題，因為憲法對大眾作出的限制，是建基於當時大家有共識的文件，所以尊重憲法也只是尊重大家起初的協議而已。但他接著批評：「假若我們所關注的是，對民選體制的自由作出限制是不民主的，那為何過往的共識…能凌駕現代的共識呢？看不到有清楚的理由。」(Mullen 1986, p. 19) 我則認為當中理由不是很難找。考慮一個類似問題，假設A君今年剛好18歲，之後可以參加民主程序（如選舉立法會議員），但之前訂立的所有法律他都沒有參與，那他為甚麼要遵守那些法例呢？答案很簡單，我們可以把整個社會看作有機體，雖然在不斷發展（成員每天都不同），但只要有足夠的連續性，新一代應該承擔過往的責任，正如他們可以繼承過往遺留給他們的福利，兩者都是合理的。同樣道理，美國立國至今可看作一個整體，今天的美國公民當然要對一直延續的制度承擔責任。若按Mullen的邏輯，任何制度的合法性（不單是憲法）也可質疑。總結而言，司法克制進路的確為憲法的合法性問題提供更滿意的答案。
六，「不加批判就接受原意，可能把憲法的解釋與一些不能保護人權的觀點捆綁在一起。」(Mullen 1986, p. 19) 這個可能性有多大呢？實在看不到實質證據。其實我們也可倒過來說：「不加批判就偏離原意，可能把憲法的解釋與一些不能保護人權的觀點捆綁在一起。」誰能保證新創造的權利真正是人權呢？再者，支持尊重原意者若真的感到一些憲法內容有違人權，也可提出修改憲法。
另一些觀點是，面對困難的問題，我們可以按照傳統和社會共識去詮釋憲法。Mullen也提出反駁：這種進路完全不能提供固定的答案；也不能解決合法性的問題，因為以憲法保障人權的目的就是要超越純粹訴諸大多數的政治制度，若仍然訴諸傳統和社會共識，並不能達到這目的。Mullen甚至認為，若訴諸傳統和社會共識，能保障人權的機會是低的。(Mullen 1986, pp.
19-20)
我認為這些批評都欠說服力，審慎派堅持文本是基本參考，若要擴充「基本權利」，也要建基於國家深厚的傳統和一個穩定的社會共識，上面已指出，這種進路不一定每次找到清楚答案，但說它完全不能提供固定的答案，則恐怕是誇大其辭了。再者，若真的要「超越純粹訴諸大多數的制度」，那憲法法庭也不行，因為是否能「保障人權」，最終也不是靠法官的大多數嗎？特別在爭議性大的事上，很多都是五對四，那實質上作決定的只有一個法官？這一定比民主的大多數好嗎？！當然，若傳統和社會共識與人權理念有張力，我們不是可透過民主程序去改做嗎？
參考資料
Bryner,
Gary C. 1987. “Constitutionalism & the Politics of Rights.” In Gary C.
Bryner & Noel B. Reynolds, eds., Constitutionalism & Rights
(Provo, Utah: Brigham Young University, 1987), pp. 7-32.
Mullen,
Tom. 1986. “The Constitutional Protection of Human Rights.” In Tom Campbell,
David Goldberg, Sheila McClean & Tom Mullen, eds., Human Rights: From
Rhetoric to Reality (Oxford: Blackwell, 1986), pp. 15-36.
Reynolds,
Noel B. 1987. “Constitutionalism & the Rule of Law.” In Gary C. Bryner
& Noel B. Reynolds, eds., Constitutionalism & Rights (Provo,
Utah: Brigham Young University, 1987), pp. 79-104.
陳文敏，〈寫在人大釋法之後〉，載孔令瑜、林潔紅、阮美賢編，《居港權活動資料冊》，香港：天主教正義和平委員會，1999年11月，頁32-34。[原刊於《明報》，1999年6月29日。]
