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一夫一妻制違憲？台灣大法官的判決理據不足
發表：思與策智庫協會
作者：關啟文（香港浸會大學宗教及哲學系）
結論：總結本文討論，大法官們的判決的兩個論證都問題重重，欠缺法理的定義和穩實的論據。大法官們以沒有根據的宣稱和前設取代小心的論證，這樣的判決難以令人信服。在這種情況下，他們仍然草率地按自己的心意，挾憲法之名逼令所有台灣人屈從他們的意識形態，究竟有違憲法精神的是誰？
目錄：
判決內容
判決理據
一夫一妻制有違憲法第22條的論證
一夫一妻制有違憲法第7條的論證
一夫一妻制真的有違憲法第22條的婚姻自由權嗎？
甚麼是婚姻本質和目的？
「二人永久性結合」云云並非婚姻本質
婚姻是一種自由權利嗎？
婚姻是嘉許性的公共制度 同性婚姻是制度性問題
同性婚姻法制化與婚姻自由的「基本權」
同性婚姻不會導致多夫多妻（多元婚姻）？
一夫一妻制真的有違憲法第7條的平等保護嗎？
由平權到多元婚姻
平等的真諦──等者，等之；不等者，不等之。
繁衍與婚姻無關？
同性婚姻不會侵害一夫一妻制之基本倫理秩序？
同性婚姻法制化是否符合子女最佳利益？
結論
判決內容
針對【同性二人婚姻自由案】，台灣的大法官於2017年5月24日發表釋字第748號，它要處理的問題是：「民法親屬編婚姻章，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，是否違反憲法第22條保障婚姻自由及第7條保障平等權之意旨？」它的裁決則是：「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」
婚姻制度對社會影響巨大，而違憲的判決有凌駕性，人民能作出的影響和努力亦會大受限制。因此，有關婚姻制度的違憲判決誠然須要極為穩固的理據，讓人們充分明白這些判決都能毫無疑問地從憲法引伸出來。不然，統治人們的不是憲法，而是透過大法官們的私人信念甚或意識形態所解讀的「憲法」，這樣判決難以公正。現在問題是，以上的判決有穩固的理據嗎？
判決理據
按照中華民國106 院台大二字第1060014008號釋憲全文的解釋理由書，這裁決的理據總結如下（相關的原文放在附註）。
一夫一妻制有違憲法第22條的論證
2)
同性關係可以理解為「按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。（多次引用）
一夫一妻制有違憲法第7條的論證
6)
憲法第7條的平等權所規範之範圍可延伸到性傾向。[5]
7)
一夫一妻制使同性性傾向者受到不利之差別待遇，而同性性傾向難以改變（immutable），且是正常的、並非疾病。再者，同性性傾向者是弱勢群體，所以建基於以性傾向之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性。[6] 然後釋文認為並無合宜的理由使這差別待遇滿足這審查標準，所以一夫一妻制在違憲法第7條的平等權。（見下面兩點）
8)
雖然相同性別二人間不能自然生育子女，但這與一些異性戀婚姻不育之結果是相同的，所以不能合理化一夫一妻制之差別待遇。[7]
9)
同性關係並不影響現行異性婚姻制度所建構之基本倫理秩序，所以這點也不能合理化一夫一妻制之差別待遇。[8]
下面對以上的論據提供批判的檢視。
一夫一妻制真的有違憲法第22條的婚姻自由權嗎？
甚麼是婚姻本質和目的？
解釋理由書要肯定不制度化同性關係就是剝奪了某些人的婚姻自由，已假定了同性關係是一種婚姻關係，然而解釋理由書從來沒有正式定義「婚姻」。但按照上文下理，可以看出他們似乎有另一種假設，就是把「按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，視作婚姻的本質或定義，不然根本沒有理據把同性關係等同婚姻關係。但問題來了：為何我們一定要接受這種定義呢？對很多人來說，婚姻的定義就是「一男一女的結合」。事實上之前的大法官這樣說：「婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權，惟應受一夫一妻婚姻制度之限制」（第 552 號解釋），按這說法，根本不能訴諸婚姻自由推翻一夫一妻婚姻制度。現在，大法官以千鈞壓頂之勢逼使我們接受新的婚姻定義，但證明何在呢？若沒有合理證明就強逼所有市民接受，公平嗎？合法嗎？
「二人永久性結合」云云並非婚姻本質
讓我們進一步檢視解釋理由書的婚姻觀，若婚姻的本質是「按相同性別二人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，那如何與共同生活的兄弟姊妹、朋友、祖孫等關係區別出來呢？假如兩個朋友（同性或異性）經營共同生活，相依為命，而且願意「具有親密性及排他性的永久結合，」只是沒有性關係，但他們心靈上異常親密，決定永不分離，也沒有其他朋友可以進入他們之間的親密空間。難道這就是「婚姻」嗎？此外，應將這些關係納入婚姻制度內嗎？雖然兄弟姊妹或祖孫已有親屬關係，為何不可以進一步進入「具有(心靈）親密性及排他性的永久結合」呢？這又是婚姻？
然而，這些都不是一般婚姻關係所包含的，正正是因為婚姻不單指「親密性的結合」云云，更重要的也指一男一女全人的結合──這包括原則上可產生親生子女的異性結合，而當有子女誕生（不用要求這必然發生），婚姻與家庭制度就能把父母與其親生子女更緊密地結連起來，而這種制度能為下一代提供最好的撫養環境，促進社會公益，所以值得國家的支持和肯定。陳愛娥教授曾引用專家Christian
von Coellen的話：「異性結合為成立婚姻之強制性要素、婚姻應受特別保障的理由係因：由異性伴侶的結合潛在可能誕生後代(雖然個案中婚姻當事人可能決定不生育或不能生育)，此一特徵為同性伴侶結合所無；婚姻此種目的性(Finalität)將同性伴侶排除於婚姻之外，未將同性伴侶納入基本法第 6 條第 1 項所定婚姻保護之內，亦不構成違憲的歧視」。這與以上觀點不謀而合。
相反，若把「具有親密性及排他性的永久結合」那類東西視作婚姻的本質，則必然會把一些非婚姻關係錯認作婚姻，並且下面會指出，這迅即導向多人婚姻也必須法制化的結果。[9]
最少我們要指出，現在大法官假定了一種有爭議性的婚姻觀，這婚姻觀有違常識、一直存在的婚姻制度，和過往大法官的解釋。本文不需要證明這種觀點的錯誤，而是大法官們需要證明他們的婚姻觀是正確的，而且是對憲法的最合理解釋，不然又何以支持他們這麼極端的違憲判決呢？
婚姻是一種自由權利嗎？
婚姻自由是關鍵的概念，但究竟婚姻制度與婚姻自由兩者的關係是怎樣的呢？我們可參考2015年美國最高法院Obergefell v. Hodges一案，多數意見（五位）贊成同性婚姻，但其論點已被四位同案異議法官嚴厲批評。異議大法官湯馬斯（Clarence Thomas）批評多數意見的判決不單不符合憲法，亦與美國立國原則──自由──相衝突：「今天法院的決定不僅不符合憲法，而且也不符合我們國家賴以建立的原則。早在1787年前，自由一直被理解為免受政府規管的自由，而非享受政府福利的權利」。他續批評「多數法官以『自由』之名援引我們的憲法（但制憲者不會承認這種『自由』的），結果卻是損害制憲者設法保護的自由。」[10]回應多數意見認為同性婚姻是受憲法平等保護的自由，湯馬斯循「自由」一詞的法律意涵和歷史，論證五法官扭曲了憲法的意思。
湯馬斯指出憲法內「自由」一詞是指物理上行動的自由，沒有受監禁或限制。湯馬斯指，從歷史上「自由」一詞的法律意義一直是指沒有在物理上被限制的自由（例如監禁）：「很難看到受條款保障的『自由』可以解釋為包括任何比脫離身體束縛的自由更廣泛的東西……即使假定在這些條款中的『自由』包含比脫離身體束縛的自由更多的東西，也不包括多數法官聲稱的那種權利。在美國的法律傳統中，自由長久被指為個體不受政府規管的自由，而非享有特定政府福利的權利。」
湯馬斯再引述一評論家所言：「自由在十八世紀被認為更多關於『消極自由』；那就是，不被限制的自由（freedom from），而非有自由做甚麼（freedom
to）……」或十八世紀學者認為：「自由的一般概念僅是消極的，只是說沒有限制。」湯馬斯總結：「那些例子每一個均涉及存在於政府以外的自由。」
湯馬斯進一步指出，無論「自由」的定義是物理上的自由行動，還是免於政府行動限制的自由，申訴人明顯沒有被剝奪這種自由。申訴人不能聲稱「他們因為處於同性關係被監禁或人身被限制」，失去自由。相反，他們有自由同居、養育孩子、結婚（個別承認的州）或私人「擺酒」宴請親友、到全國旅行和在屬意的地方建立家庭，「不單沒有被監禁或受身體約束，申訴人更可不受干預地安排他們認為合適的生活。」湯馬斯一針見血指出，州沒有限制同性戀者發展個人潛能、追求幸福的自由；相反，申訴人要求的「自由」，其實是指政府認可他們的婚姻、給予他們財務上的福利，「但獲得政府承認和福利與任何制憲者認可的『自由』無關。」引述洛克所言，首個社會是男人和妻子組成，再從這裡發展出父母與孩子的社會，這是說婚姻存在於政府之先。因此，湯馬斯認為「當他們說缺乏政府認可，婚姻將會『毫無意義』時，申訴人誤解了婚姻制度。」
Obergefell案中，大法官湯馬斯詳細論證歷史上「自由」一詞的法律意義一直是免受限制的自由（消極自由），相反，同性婚姻要求的「自由」，其實是指政府認可他們的婚姻、給予他們財務上的福利（積極自由），不能混為一談。台灣憲法又如何呢？下面會對「婚姻自由」作進一步分析。
婚姻是嘉許性的公共制度 同性婚姻是制度性問題
對於人類各式各樣的行為，法律有四個層次的對待態度。第一個是法律禁止的行為，如殺人放火；第二是容許的行為，如打球看戲；第三是推崇的行為，如婚姻和家庭；最後一種是強制要求，如交稅。一男一女結合的婚姻制度，建立家庭生兒育女，孕育下一代延續社會，有不能取代的社會功能；婚姻穩固，促進社會整體公益及福祉，因此普世政府莫不給與嘉許及推崇，政府頒發的結婚證書，表示公共權威的肯定，並代表社會整體的認同和財政上支援，透過立法的方式承認和規範。相比而言，友誼也是一種可貴的「情感關係」，但沒有婚姻所能履行的功能，因此普世社會將之列於第二個層次，即是社會容許而政府採取中立態度，讓人們自由選擇與甚麼人做朋友，享受友誼生活，也從未聽聞有人爭取在法律上與他人正式登記為朋友的權利。
其實婚姻制度沒有強制性，只有鼓勵性，因為不進入婚姻制度沒有懲罰，而進入婚姻制度的人則只有些少鼓勵（如稅務優惠）。所以政府設立婚姻制度，並不能等同強行「介入人民私生活」，而是建立一種公共制度供市民選擇而已。喜愛保存私生活的人根本不用登記結婚，而選擇登記結婚者正是希望得到「國家承認」。事實上，兩位同性戀者一起生活，他們可以自認為「婚姻」，只要不需要政府認可，也不強逼他人一定要認可，政府是不會阻止他們共同生活，也不會理會他們如何自稱他們之間的關係。換言之，同性戀關係現在是屬於上面提及的第二層，社會容許他們自由相愛、同居、甚至舉辦婚禮宴請親友等，皆沒有法律禁止，他們有權自由選擇自己的生活方式。
然而，當我們提倡同性婚姻時，是希望把同性戀關係由第二層移到第三層──值得公眾嘉許。那我們必定要問：社會是否需要整體嘉許及推崇這一種行為呢？同性結合並不能履行異性結合自然生育的功能，各項研究也顯示同性戀者在心理生理上，皆存在各種不同問題，尤其是男男性接觸更是高風險性行為，[11]在決定應否支持同性婚姻時，這些事實都要小心考慮。何況，沒有法制化，同性戀者就不能相愛，不能自由生活嗎？不是的。這樣看來，把同性結婚法制化，根本不單是一種自由，已是一種「配得被整體社會嘉許」的積極權利，並不能僅僅因為它沒有「妨害社會秩序公共利益」（如說幾個無關痛癢的謊言），就得出「配得被整體社會嘉許」的結論。
建立同性婚姻的制度，就是把同性戀的關係納入法律上被認可的婚姻制度之中，而婚姻制度在第三個層次──代表了社會對某種性關係的一種集體認同, 甚至是嘉許──不然為何要提供稅務優惠？現在一個成人有自由與同性的人戀愛和發生性行為，這可說是他的私生活權利；但他並沒有權要求人人都認同這種同性戀生活方式。這樣，為何他有權要求社會建立一個制度, 認同及嘉許這種關係呢？基本人權並不能，也不應包括，要強制社會認同所有人的性生活方式！我們甚至可以說，在法律制度上強制別人認同，並不是同性戀者的自由, 此舉反而是在侵害他人的人權（如良心自由）！
從以上分析看，反對把「同性婚姻」納入於婚姻制度之內，並不需要人人有共識認為同性戀是對社會不利；我們只需要知道，同性戀生活方式並不是整體社會已經有共識去共同嘉許與認同的生活方式，就可以確立「同性婚姻並不宜納入婚姻制度之中」。而目前在台灣，同性關係仍未是社會所公認必須嘉許之事（這由近期台灣社會因著同性婚姻的爭論而產生的撕裂可見一斑），所以仍不宜納入在婚姻制度之內。
這裡批評者可質問，縱使沒有理據支持把同性關係納入嘉許性的婚姻制度之內，難道就有理據支持一男一女的關係納入嘉許性的婚姻制度之內嗎？答案是：有的。因為無論有沒有制度，人類自然會繁衍，而每個孩童都只有一位自然的父親和自然的母親，這些關係無論有沒有婚姻制度都會存在。所以，社會和政府的選擇是：放任不理會以上關係，還是透過婚姻制度鞏固和鼓勵以上關係？後者即是透過社會制度和法律把這些關係規範化（讓公眾都知道哪些人是夫妻、孩子的親生爸媽是誰和他們之間的權利與義務等），和稍為加以鼓勵（如給夫妻和孩子的稅務減免）。
孩子與其親生父親和母親的關係是客觀的，而父母也應對孩子的撫養承擔責任，這是血緣使然。然而因著人性的軟弱，有時孩子與親生父母的關係會斷裂，而父母也不一定會對孩子承擔責任。若沒有制度的鼓勵，這些問題很難解決；若有制度的鼓勵，孩子與其親生父母可以結連於被法律肯定和保護的家庭中，這對孩子的成長最有利，也對社會的長遠發展作出巨大貢獻。這也可解釋為何婚姻制度要持守「性忠誠」和「終身結合」的規範，因為這種規範會對孩子帶來最大的益處。一夫一妻制的核心是責任：「婚姻要求男女都抑制他們的性慾，且對異性伴侶委身，並接受作家長的重擔。」(Sugrue, p. 185)
此外，一夫一妻制也可清晰解答婚姻權判準的問題──因為孩子的親生父親只有一個，親生母親也只有一個，而這種關係是有客觀生理基礎的，也可稱為自然婚姻。[12]所以，這種思路可清楚解答為何是一夫一妻制，而不是三人或多元婚姻等，所以能為婚姻權的界線提供清楚的標準。我相信很多人都同意，自然關係透過制度和法律的鞏固，會對孩子的成長和社會的發展最好。因此一夫一妻的自然婚姻有其客觀的基礎和清晰的界線，在倫理和社會功能上都難以被否認。[13]一旦我們盲目追隨西方的婚姻變革，拋棄了婚姻的自然基礎，而改為訴諸親密關係、心理認同或純粹個人意願等「標準」，婚姻的關係頓時變得模糊，家庭與婚姻制度的界線也有無限擴充之勢。下面會解釋，其他婚姻觀如何導致多元婚姻甚或婚姻制度的瓦解。
然而，縱使不贊成同性婚姻法制化，我們仍然同意要關注同性戀者的一些實務需要，如醫療事務、遺產繼承權等，然而這些處理，皆可首先透過行政措施，甚或個別修例而適切他們的訴求，如此固然減少社會爭議，也能相對有效迅速回應同性戀社群的需要，社會何不循此方面處理？不過，政策抉擇是複雜事務，交由立法部門和國民決定，是較為合宜的處理方式。從這角度看，解決同性婚姻的爭論，關鍵是確立那些關係應被婚姻制度嘉許。雖然如此，大法官們既訴諸婚姻自由，我們也針對性地提供批判性的分析和回應。
同性婚姻法制化與婚姻自由的「基本權」
解釋理由書強調婚姻自由本來是對的，主要問題在於其婚姻自由的概念模糊不清。如上面的分析，婚姻制度是對某種關係的公共制度性嘉許，本來就不能等同個人的婚姻自由（或權利），而且婚姻自由（以MF代表）有幾種不同的意義：
（MF1） 公民有按照他們喜好與其對象維持猶如婚姻生活的自由，而不受干擾。
（MF2） 在一個婚姻制度內，公民有自由選擇：a) 結婚與否；b) 與誰結婚。
（MF3） 公民有決定公共的婚姻制度應包含甚麼關係的自由。
論者經常把這三種婚姻自由混為一談，然而政府要保障的主要是MF1和MF2，MF1特別是為制度以外的關係而設（如男男、女女、兩女一男、三男、三女、多男多女），即是說除了一些被法律禁止的關係（如亂倫），人們在其私生活中大可選擇男男、女女、兩女一男、三男、三女或多男多女的生活方式，並沒有法律禁止。此外，若設立了婚姻制度，那就應一視同仁，既不可強制人們進入婚姻制度，也不可以限制人們選擇的結婚對象──這種MF2現在已經存在（同性戀者也擁有）。我相信MF1和MF2是憲法第22和23條所談及的「自由」，而這兩者在個人權利和制度保障之間找到平衡。
至於MF3則代表個人權利完全凌駕於制度保障，實在難以理解為憲法保障的自由，不然對重婚和亂倫婚的禁止就侵害了婚姻自由──因為喜歡三人結婚的人會堅持這是他們的「婚姻自由」。若堅持MF3是憲法權利，只會導致婚姻制度的混亂（有多少種喜好，就有多少種「制度」），甚或崩潰！
同性婚姻不會導致多夫多妻（多元婚姻）？
MF1和MF2，這是相當合理的，但把這種合理性錯誤地轉移到MF3上，卻是概念滑轉的謬誤。若解釋理由書所認定受憲法保障的婚姻自由是指MF1和MF2，則同性戀者現在已擁有。若這婚姻自由指的是MF3，則的確可以成功地挑戰一夫一妻制，但也同樣可以挑戰解釋理由書的婚姻定義，因按這定義建立的婚姻制度主要是「二人婚姻制」，這制度同樣排斥了不少組合：三人婚姻、一夫多妻、一妻多夫或多妻多夫等等。若這些被排斥的人擁有MF3，那他們自然會反對把婚姻定義為二人婚姻制，並要求婚姻制度容納他們那類組合。因此，二人婚姻制應同樣被宣判為違憲，因為他們的婚姻自由（MF3）被侵害！
所以大法官們陷入一個兩難題，要麼他們理解的婚姻自由只是MF1和MF2，那挑戰一夫一妻制的論據不會成功；要麼他們理解的婚姻自由也包括MF3，那想避免的婚姻秩序的紊亂也難免發生。有關多元婚姻的危機，我們可參考美國的Obergefell案，當中一位異議法官，首席大法官羅伯茨（John
Roberts）便回應多數意見經常提及的「二人結合」（two-person union）：「他們完全沒有理由支持，為何婚姻的核心定義中『二人』的元素可以保持，但『男女』的元素卻不能。從歷史和傳統的角度來看，從異性變成同性的跨越比從兩個人變成許多人的跨越更大，畢竟後者在世界許多文化中都有根基。如果多數法官願意跨出較大的一步，很難看出為什麼他們不願意跨出較小的一步。」[14]羅伯茨正確地指出：「多數法官的論證大多同樣支持『多元婚姻』是基本人權。」
解釋理由書把婚姻自由與「人格尊嚴」掛鉤，姑且假若否定兩個男人或者兩個女人結婚，是否定他們的人格尊嚴，那否定三個人結婚不是同樣否定他們的平等人格尊嚴嗎？只要大法官解釋婚姻內涵時，將「二個」刪掉，變成「按某些人為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」，這就會包括二名男性與一名女性、二名女性與男性、及不限男性數量與不限女性數量所訂定的婚約等等。按大法官的邏輯，為何要否定這些人的婚姻自由呢？難道他們就沒有這種基本權嗎？
當然，司法院大法官可以規定婚姻的內涵只屬「二人」，便暫時消除「多元婚姻」的疑慮，然而，就像羅伯茨質疑，為何婚姻的核心定義中「二人」的元素可以保持，但「男女」的元素卻不能呢？難道喜愛「三人婚姻」的人士便不具有平等人格尊嚴嗎？為何三個或以上的人不可以擁有「親密性及排他性的永久結合」呢？若「排他」說的是性忠誠，事實上一些同性戀者認為這些規範是不必要的，他們兩人可以有親密性關係但不必遵守「排他性」的守則，為何就沒有權進入婚姻？亦有些人不喜愛「永久結合」，不單是一夜情愛好者，也許親密性及排他性的結合不必一開始就打算「永久」，為何不可以訂立有期限的婚姻契約，期滿前再考慮是否續約也不遲，不是嗎？
結論是：若真的把婚姻自由理解為MF3，且是普遍的權利，那得出的後果是：一，婚姻制度的消滅；或二，一個「甚麼都行」的婚姻「制度」，當然這種「制度」存在或不存在都沒有分別──除了浪費公共資源！
一夫一妻制真的有違憲法第7條的平等保護嗎？
由平權到多元婚姻
平等的真諦──等者，等之；不等者，不等之。
李惠宗教授指出，司法院大法官一貫的見解為：「憲法第七條揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等。」（釋 647 等）釋字第
666 號更進一步解釋：「憲法第七條所揭示之平等原則非指絕對、機械之形式上平等……要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇。」換言之，平等不代表全盤否定差別待遇（這事實上也不可），而是指「等者，等之；不等者，不等之。」所以，「一項法律或行政處分是否合乎平等，其問題重心在於如何判斷「何種事情相同，何種事情不相同」。」這就是說一夫一妻制包含異性婚姻，卻不包合同性婚姻，不一定不平等，還要看異性戀與同性戀兩者在婚姻的目的和功能上都是相同的。若不相同，作出差別待遇也非不平等。
繁衍與婚姻無關？
首先要指出，婚姻制度要整體考慮，它要保護的一種關係，也許有個別例外或灰色地帶，但不必傷害這種制度的可行性。雖然有些異性戀夫婦是不育的，但他們的性行為類型與其他異性戀者無異，因為他們身體的結構的基本設計與其他異性戀者也一樣，只是在某些關節出了差錯，以致原來設計的目標不能達成。不育的異性戀夫婦之間的性行為仍然是與同性戀者的性行為截然不同的，這就例如一個壞了的電視機仍然從設計看出是一個電視機。婚姻法保障的是一體的全人結合，這種性關係原則上是與生育掛勾，但這是從大體的結構和設計著眼，而不是指個別的性行為，因為就算是男與女的交合也不是每次都導致生育。按這理解，不育的異性夫婦的關係仍然可受法律保障，決定不生養子女的夫妻也是類似。然而同性性交卻是在原則上已不能生育，所以不應納入保障範圍。
此外，一夫一妻制所保障的是，假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。縱使有一些父母決定不生兒育女，也不損以上目的。然而同性伴侶卻是在原則上不能產生他／她們二人的親生骨肉，所以不能達到以上目的。總結而言，「婚姻的本質是為了生育子女」這種說法雖然接近，但還是過分簡化。更準確的說法是：「婚姻制度保障的是一體的全人結合，這種性關係原則上是與生育掛勾的，以致假若一對夫妻生育了兒女，那他們的親生兒女能與其親生父母在一個有制度性肯定的婚姻與家庭中成長，得到最佳的照顧。這不需假定每一對異性夫婦都能生育或打算生育，只要符合這個類型的性關係即可。」
批評者似乎想透過一些不育的父母的例子，論證婚姻和生育沒有內在關係。然而按這種思路，也可論證買車與駕駛沒有內在關係：你買了車後，社會沒有法例強逼你要駕駛那車，你若從不開動那車，政府也不會弔銷你的駕駛執照，或把你的車沒收。而且的確有些人買古董車，只為收藏，從不開動，這也是合法的。說到底，買車的動機相當多元化：快感、美感、經濟收益、社會地位等都有可能，但難道這就表示駕駛不是買車的主要目的嗎？Blankenhorn也指出：「婚姻的主要目的是確保若有孩子誕生，他會有兩位負責任的家長──一位母親和一位父親，他們彼此獻身，也獻身給孩子。要達成這目的，社會從來也不需要（也永遠不可能）要求每對結了婚的配偶都生孩子！」
事實上若要把不育的夫婦從保障範圍中剔除，這種婚姻制度的可行性也甚低。不育與否有時難以絕對確定，也可能有被醫治的可能性，若在結婚前一律進行嚴格審查，不單勞民傷財，更是讓政府有機會高度介入市民的私隱，這在政治上也不可取，而且很多配偶對要不要生孩子，希望甚麼時候生孩子，可能在婚前還未決定，婚後也可能會改變，這裡有很多因素影響，所以不能以他們的婚前的生育意願作為婚姻的先決條件。其實很多法例的制訂都有實際限制，但我們仍然會實施整體來說有最好效果的法例，例如為何十八歲以上才可投票呢？十八歲以上的智障人士和不負責任的選民，十八歲以下的也有合格的選民。為何不是十七或十九呢？這些問題都沒有絕對的答案，但可這樣思考：有制度比完全混亂好，而太複雜的制度又不能運作，以十八歲為分界線已是最好的選擇，所以實施這制度是合理的。同理，不育的夫妻始終是少數，絕大多數的異性夫婦還是會生兒育女，對社會作出貢獻。要堅持只讓那些願意和實際上會生育的男女結婚，就等於堅持只讓那些有足夠理智和責任感的年青人投票（又要一律審查？），都是難以操作的。很明顯，讓所有異性男女都可以結婚，既可讓婚姻制度能達成公共利益，又是簡易可行的制度。
同性婚姻不會侵害一夫一妻制之基本倫理秩序？
首先，大法官們仍然認為以「結婚年齡、單一配偶、近親禁婚」為由限制婚姻權是「正當」的，所以堅持他們支持的同性關係仍然要持守以上限制，所以所有問題都消失了。這恐怕是過於樂觀，且有點掩耳盜鈴，甚或自相矛盾。其實在我們過往的「基本倫理秩序」中，也包括對同性關係的不接納，現在大法官們以兩大理由（婚姻自由和平等保護）全面合理化和制度化同性關係，卻看不到他們所持守的「倫理秩序」其實是對喜愛少年者、多妻或多夫主義者與及近親戀者的婚姻自由的「侵害」，而且不單沒有平等地保護喜愛少年者與及近親戀者，更對他們多加「逼害」！這不是雙重標準嗎？理據何在？
或許他們的想法是這樣的：同性戀者可以結婚，同時異性戀者亦可以結合，兩者是可以並存的，所以容許同性結婚並沒有破壞一夫一妻制。然而按這種邏輯，容許多妻傾向者與幾位（自願的）女子結婚，容讓納妾和蓄婢也沒有破壞一夫一妻制度嗎？當然不是，每種制度都要在某個地方劃一條界線（包含某些事物而不包含其他事物），都有排斥性，一夫一妻之所以是一種制度，就是因為一夫一妻的結合是唯一受法律承認的選擇。同性結合本身不是一夫與一妻的結合，這已打破了一夫一妻制度。打個比方，十二年強迫教育的制度，與九年強迫教育的制度，就是不能同時作為教育制度而推行的。婚姻制度是要劃界的，要麼維持現今對婚姻的定義，要麼就是從根本上改變婚姻的定義。而同性婚姻基本上是一種沒有性別區分的二人婚姻制（genderless
marriage），雖然仍然容許異性戀者結婚，但所有性別區分和與繁衍的本質性關連都要取消，而這些本質的改變會有深遠影響。
然而要強調，婚姻制度只是一種鼓勵性制度，而不是一種強制性措施：它對某種結合方式給予社會認可和其他支持（如免稅額），但卻不會強逼人結婚，也不會懲罰不以這種方式結合的人（如一夫多妻的同居者、同性同居者等），所以它雖然要劃界，但界線以外的生活方式其實也有生存空間，只是缺少了整體社會認同而已。主要問題是：支持同性婚姻的論據也同樣支持多妻多夫的結合，若同性戀者能結婚是他們的婚姻自由，那多妻（夫）傾向者也可說他們能結婚也是婚姻自由。（我們且要承認社會已侵犯了他們的人權多年，或許也應對當年被褫奪妾婢的人道歉和作出賠償吧。）也可能有五位雙性戀者（二男三女）堅持組成五人家庭是他們的婚姻自由。如此類推，結果就是多元婚姻制。
再者，我們不能把同性婚姻的法制化與同運在台灣的發展和影響分開，同性婚姻的勝利標誌著同運在台灣的巨大勝利，他們所提倡的價值觀和社會政策會在制度化肯定的巨浪下，將會全面衝擊台灣社會的每一方面（如傳媒、教育、宗教自由等）。其實同運不會停留於大法官們支持的二人婚姻，這並非甚麼秘密（可能為了戰略性原故暫時容忍一「夫」一「妻」制）。荷蘭的同運領袖施帕爾曼公開表示，成功爭取同性婚姻合法化後，下一個目標就是三人結婚。事實上荷蘭也已向這方向邁進，2005年9月23日，一名男士Victor de Bruijn與兩名雙性戀女士Bianica de Bruijn和Mirjam
Geven簽署「同居合約」（cohabitation contract），共同組織「三人家庭」。事實上在八十年代同性戀者當中也盛行同居合約，這最後導致同性婚姻。同理，今天的三人同居合約也很可能是導向三人婚姻的路上一個里程碑。[16] 一些荷蘭的自由主義者（如Jan Martens）也承認這是導向一夫多妻的捷徑，但他說：「縱使你有兩個、三個、四個或六十九個妻子或丈夫，我也一點不介意。」
嚴格來說，以上的三人結合不是一夫多妻，而是多元婚姻，因為兩個妻子不單和丈夫有性關係，她們之間也有性關係。雙性戀雖然一直包含在同運所肯定的性傾向之內，但在過往它的地位並不突出。同運愛擺出來的模範都是兩男或兩女的組合，可能怕太突出雙性戀時，會被人標籤為「濫交」。然而當同運在西方差不多取得全盤勝利之際，一個較突出的雙性戀運動也應運而生。2001年，Journal of Bisexuality被創立，成為這運動的喉舌。有些雙性戀者在同一段時間只會喜歡一個人，但亦有不少雙性戀者可同時喜歡兩個人，[17]其實由這種雙性戀者的存在推論到三人婚姻的合法性並不困難。[18]假若有三個雙性戀者B1、B2和B3，B1同時愛上了B2和B3，而B2和B3亦愛上了B1，那按照同運的原則，有甚麼理由不讓他／她們三人同時結婚？沒有。多元婚姻運動近年在美國也開始蓬勃，假若雙性戀運動用相同的論證爭取多元婚姻，這也是社會難以抗拒的。LGBT後面或遲或早都要加一個P字（polyamory）。
同運不單爭取同性戀者的自由平等，更是在提倡一種激進的性哲學。不少同運活躍份子已公開承認，他們爭取婚姻權的背後，不單是要求過正常的家庭生活，而是希望透過同性婚姻徹底摧毀傳統婚姻的概念，並且主張「家庭」可以由一妻多夫、一夫多妻和群交組成。他們最終的目標是要破除人們對雜交（多個性伴侶）的限制。例如Michelangelo
Signorile在《Out!》雜誌中寫道，同性戀者應「……努力爭取同性婚姻的權利和有關福利。一旦成功，便去重新界定整個婚姻制度……[我們要]揭穿婚姻的假面具，進而改變古代殘留下來的婚姻制度……女同性戀者和男同性戀者所能採取最顛覆（且或許令整個社會受惠）的行動，就是根本地轉化『家庭』的概念。」[19]亦有人提倡乾脆廢除婚姻制度。
大法官們的判斷相當短視，也把今天同性婚姻的爭論抽離於全球同運的處境，而全球同運的議程也已在台灣積極推動。他們也顯得過份樂觀，一旦同性婚姻被通過，他似乎仍然希望保留的「倫理秩序」，隨著「婚姻權」和「性權」的激化，必然會逐一被挑戰，「禁止近親結婚」也不會是例外，西方社會和近期的香港社會已有一些在討論亂倫合法化。
同性婚姻法制化是否符合子女最佳利益？
鄧學仁提到一些調查結果：「中央警察大學 2013 年接受法務部委託，針對我國同性婚姻法制化進行調查研究……在「不贊成同性戀權益比照一般夫妻理由」的意向部分，民眾以「違反傳統異性才可以結婚的社會通念」為最多；其次為「從宗教與倫理的觀點同性婚姻是不道德的」；再者為「同性伴侶組成家庭不適於撫養孩子、有違子女最佳利益」。」
事實上，「民眾接受同性婚姻之比例高，但接受同性家庭收養之比例卻低，此乃因縱使贊成同性婚姻，其效力亦僅止於當事人而已，但若涉及收養，就誠如反對同性婚姻者認為，承認同性婚姻者得收養子女，將剝奪該子女擁有異性父母之權利」。（本文強調：不單是「剝奪該子女擁有異性父母之權利」，而是「剝奪該子女擁有親生父母之權利」！這原則性的區別已對孩子產生傷害和不公道。）所以大法官們既然支持同性婚姻，最少應認真對待「未成年子女權益能否受到保障之問題」，然而卻對此隻字未提。
李惠宗教授也指出，本案所涉及的制度，除了「婚姻制度」以外，也應考慮「家庭制度」，婚姻以進一步組成家庭為目標，人民有追求幸福、生育、教養下一代的需求，故設立婚姻及家庭制度（頁25）；因此，討論同性婚姻不能只注重成年人的訴求，而漠視兒童的福祉，中華民國憲法第153條，第156條及第160條正在不同事情上，對兒童加以特別保護。婚姻制度應以兒童福祉為首要考慮，成年人有能力可以選擇自己的生活方式，但兒童卻沒有這種能力，要在成年人照顧下成長。社會一旦認同同性結合為「婚姻關係」，同性撫養和人工生育等等問題便接踵而至，須要處理，這些問題不能迴避。
不少人說同性撫養與異性撫養沒有分別，並稱社會科學研究支持這點。然而亦有學者指出，幾乎所有支持同性撫養的研究都不是使用具代表性的樣本，而且絕大部分來自女同性戀者家庭，缺乏男同性戀者家庭的數據。近年有學者利用具代表性的樣本做研究，發現不利於同性撫養的數據，如D. Allen使用2006年加拿大人口普查數據的20%樣本作統計分析，發現同性雙親家庭孩子只有異性雙親婚姻家庭孩子的65%高中畢業率。男同性戀家庭的女孩尤其不利，比起一般異性雙親婚姻家庭的女孩，只有15%的高中畢業率。[20]
此外，2012年M.
Regnerus比較有同性戀關係的父母所養大的青壯年，對比其他6種家庭模式的青壯年，發現在40項有關社會、情感及人際關係的結果變項上，他們的表現都強差人意。[21]D. Sullins亦發現同性撫養的兒童，有情緒問題的情況比異性家庭的兒童多逾一倍。[22]再者，不少同性戀者撫養的孩子（或稱「同二代」）的真實故事，也印證同性撫養的種種問題，如來自澳洲的米莉（Millie Fontana）便因缺乏父親而飽受困擾。撫養權與孩子的終生幸福攸關，證明責任應在支持同性撫養的一方。
這樣看來，有一定資料顯示被同性家庭撫養的孩子，有不少的機會受到不必要的傷害──這不限於「同性婚姻者會世代複製」的問題。其實鄧學仁教授也明白「所謂子女之最佳利益，包含未成年子女身心受到照護之基本利益、將來能成長謀生之發展利益以及自我決定利益」等，而現在的證據（有幾個獨立的大規模研究）正指向，同性撫養的孩子的教育水平會下降，那當然會影響他們「將來能成長謀生之發展利益」。
就著這些研究還有不少爭論，我們也不用宣稱它們是絕對和完全正確，但合理的疑點已被提出，我們必須追問，何故在未有充份證據，顯示同性撫養對兒童完全沒有問題的情況下，便斷然通過同性婚姻？同性婚姻是一場社會實驗，成年人有需要把兒童送入這個實驗室，作為實驗品嗎？華人社會一向重視兒童的成長，良好的父母寧願自己捱窮，也盡量把最好的留給孩子，相信是我們不少人的切身經驗。孟子曰：「老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼」，成年人在愛護自己孩子的同時，也宜考慮今日所作的決定，會否影響其他孩子的未來。同性婚姻議題不僅是回應同性戀者的訴求，更應以兒童福祉為首要考慮。
無論如何，我們不應以婚姻「平權」之名犧牲這些無辜的孩童，上面已指出「等者等之，不等則不等之」，才是平等權之真諦，那假若同性婚姻不能像一夫一妻制為孩童的福祉提供同樣的保護，那兩者就根本不是「等者」，那也沒有理據獲得同樣的婚姻權。大法官們完全沒有考慮這些問題，就貿貿然按照他們的價值觀把「同性婚姻」加於所有台灣家庭，說得通嗎？
結論
總結本文討論，大法官們的判決的兩個論證都問題重重，欠缺法理的定義和穩實的論據。大法官們以沒有根據的宣稱和前設取代小心的論證，這樣的判決是難以令人信服。在這種情況下，他們仍然草率地按自己的心意，挾憲法之名逼令所有台灣人屈從他們的意識形態，究竟有違憲法精神的是誰？
