關啟文
近期良心自由的勝利
又一個令人振奮的消息：2018年10月10日，英國最高法院判北愛爾蘭亞設餅店（Ashers Bakery）店主麥阿瑟（Daniel McArthur）勝訴，[1]結束四年多的訴訟夢魘，而他惡夢的起源是因為他拒絕為李加雷（Gareth Lee）製作一個寫上「支持同性婚姻」字樣的蛋糕。英國最高法院的判辭（Lee v Ashers Baking Company Ltd & Others）說：「這案件牽涉到歐洲人權公約所賦予的思想自由、良心自由和宗教自由等權利，這是清楚的。」（#49）[下面這判辭會簡稱Lee。]
在美國也有類似的案例，Jack Phillips是蛋糕設計師，但自2012年夏天他基於自己的信仰，拒絕為同性婚禮設計蛋糕，他就經歷了近六年的噩夢——不斷被科羅拉多州的法律機關定罪。然而，2018年6月4日，美國聯邦最高法院以7比2的大多數判Phillips勝訴，認為科羅拉多州公民權利委員會沒有尊重Phillips的宗教自由，且持雙重標準，這反映了對宗教信仰的歧視和敵意——這有違美國憲法！[2]
其實美國加州亦有結婚蛋糕引發的風波，2017年8月，Mireya and Eileen Rodriguez-Del Rio要求Tastries Bakery的店主Cathy Miller為她們製作結婚蛋糕，Miller雖然願意為她們提供各種服務，但認為製作同性婚禮蛋糕有違她的宗教信仰，所以拒絕了，她因此被控告性傾向歧視。2018年5月， Kern County Superior Court的法官David Lampe判Miller勝訴，他認為第一修正案所賦予的言論自由權應凌駕於國家確保自由市場的目的，思想自由的權利「包括說話的權利，也包括拒絕說話的權利，有時緘默是最深刻的抗議。」這話與英國最高法院的判辭的說法一致（詳後）。
以往不少西方法庭的判決單方面強調同性戀者有不受歧視的權利，而往往忽視、甚或輕蔑良心自由和宗教自由，這案件中北愛爾蘭平等委員會（Equality Commission for Northern Ireland, ECNI）一直力挺李加雷，為他支付約25萬英鎊的訟費，卻對亞設餅店的打壓毫不手軟。英國最高法院卻指出：「上訴庭曾表達一些關注，就是ECNI與亞設餅店的通信可能會令人產生一種印象，就是當一些信仰群體成員因著他們的深刻宗教信仰而遇到困難時，ECNI對幫助他們一點興趣也沒有。」然後強調：「ECNI這種組織，應為所有因著某種受保護特徵而求助的人提供服務，而不應給人偏重一種特徵多於其他特徵的印象，這明顯是必須的。」（Lee, #14）坦白說，過往與香港平機會打交道的經驗給我們相同印象：他們絕對化同性戀者不受歧視的權利，而對良心自由和宗教自由嗤之以鼻。希望他們今後好好反省，並從這案例（特別是以上判辭）吸收教訓。
本文會對此判例作出分析，但判辭中有部分論到北愛法庭與英國最高法院的權限問題（Lee, #63-90），對我們的處境適切性不大，會略過不提。
事情始末
2014年5月，同運組織QueerSpace的義工李加雷（Gareth Lee）去到位於北愛首都貝爾法斯特（Belfast）的亞設餅店訂做一個芝麻街圖案（這是QueerSpace的標誌），而上面寫上「支持同性婚姻」的蛋糕──這用來慶祝一個同運活動。數日後，亞設餅店致電李加雷，表示那個蛋糕有違他們的信仰，通知取消訂單及退款。（後來李加雷找到另一店鋪給他弄這蛋糕。）隨後李加雷向北愛爾蘭平等委員會投訴亞設餅店歧視他的性傾向。在2015年的地區審訊及2016年的上訴官司，麥阿瑟都輸了，被罰款500英鎊。他的罪名有三項：因著Equality Act (Sexual Orientation)
Regulations (Northern Ireland) 2006 （簡稱SOR），他被判性傾向歧視；因著Fair Employment & Treatment
(Northern Ireland) Order 1998 （簡稱FETO），他被判宗教歧視和政見歧視。（北愛的律政司對這判決卻有疑問。）
2017年他上訴到英國最高法院，終獲得最後勝利。2018年10月10日，五位最高法院法官一致裁定亞設餅店三項罪名皆不成立，因為拒絕製作一個寫上支持同性婚姻字句的蛋糕，根本並非歧視，且受歐洲人權公約保護。最高法院院長何熙怡女男爵（Baroness Hale）裁定亞設餅店並非因為李加雷的性傾向而拒絕訂單：「無論性傾向是甚麼，他們都會拒絕為任何顧客製作這樣的蛋糕……他們反對的是蛋糕上的信息，而不是李先生的個人特徵。」
亞設餅店店主麥阿瑟當然十分高興，因為他們這些小生意不用被強逼去支持別人的政治運動。但他認為很多人也會高興，因為這判決維護了所有人的表達自由和良心自由。他也強調，他們的店甚麼時候都仍然歡迎李加雷。[3]
並非性傾向歧視 (Lee, #20-36)
亞設餅店除了被控直接歧視外，也被控間接歧視，但法庭認為這控訴並不成立。(#21)
若要證明直接的性傾向歧視，一般來說我們要證明某人是因著他自己的性傾向而受到較差對待（less favorable treatment），這「較差」是相對於其他不同性傾向的人而言。然而地區法官承認亞設餅店不提供服務，不是因為李加雷的性傾向，而是因著他所要求的蛋糕的訊息；也同意若異性戀者要求亞設餅店製作有支持同婚的訊息的蛋糕，同樣會被拒絕。(#22)
那究竟有何理據說亞設餅店犯了性傾向歧視呢？
第一，地區法官這樣作出比較，現在亞設餅店拒絕服務李加雷，但若有異性戀者要求亞設餅店製作支持異性戀婚姻的蛋糕時，則不會被拒絕。所以，李加雷是因著其性傾向而受到較差對待！然而這種比較方式是明顯錯誤的，我們應比較的是不同性傾向人士，在同樣情況下，會否受到差別對待，而不是不同訊息會否受到差別對待！(#24)
第二，地區法官認為「支持同性婚姻」與「同性戀性傾向」是不可分割的（indissociable），但英國最高法院指出這是誤解。「不同性傾向人士──同性戀、異性戀或雙性戀──都可以和事實上支持同性婚姻。」(#25)
北愛上訴庭則堅持這是一種關連性歧視（associative discrimination），因為歧視法也禁止一個人因著與他關連人士的性傾向而受到較差對待。在這案例，這是說李加雷與同性戀群體有著關連，而亞設餅店因著這群體的性傾向而較差對待李加雷，所以亞設餅店仍然犯了性傾向歧視。但英國最高法院指出，並沒有證據支持亞設餅店曾作出這種歧視性行為，它有聘用同性戀員工，和服務同性戀顧客，不分性傾向。也沒有理由相信，亞設餅店拒絕服務李加雷，是因為他與同性戀群體的關連。(#28) 英國最高法院認為雖然關連性歧視是違法，但我們不能過分寬鬆詮釋這概念：「我們不能說，因為某些較差對待是與某人的性傾向有點兒關係，所以這較差對待的『理由』（grounds）就是性傾向。我認為，一種較緊密的連繫必須存在。」(#33)
但如何定義這「緊密連繫」，法庭並沒有說清楚。它只是重申：亞設餅店「反對的是訊息，而不是任何一個或多個人。」 (#34)
英國最高法院表明繼續支持反歧視，和「促進平等對待的企劃」，但指出：「若嘗試把這企劃過分擴展，超越其正當範圍，是不會對這企劃有利的。」(#35) 說得好！我們認為西方眾多逆向歧視的案例，正是現今反歧視反過頭、超越其正當範圍的鐵證。總結而言，英國最高法院認為亞設餅店根本沒有作出性傾向歧視，這叫我們反省，應否僵化地執著「較差對待」和無限擴充「關連性歧視」等概念？這看來是北愛區域法庭和上訴庭的毛病，我們應明白「歧視」這概念本來就相當複雜（特別是「間接歧視」[4]），何況應用到「性傾向」另一個有高爭議性的含混且複雜概念上呢！老實說，看完英國最高法院對他們的批評，實在非常詫異那些法官的論點如此低質素，和如此充斥著偏見。或許，「性傾向歧視」這種爭議性概念根本不適宜成為禁制性法律的基礎，不然，只會爭加濫權的空間，和產生更多亞設餅店和Jack Phillips那樣的受害者──他們最終得到平反不代表他們沒有受到壓逼，何況還有很多未獲平反的受害者，和不少人生死未卜。
並非政見歧視 (Lee, #37-48)
由於北愛有支持同性婚姻的訴求，在這背景底下，「支持同性婚姻」屬一種政見，英國最高法院同意這點。(#41) 地區法院認為，餅店基於不認同李加雷的政治主張而拒絕提供服務，所以構成政見歧視。但為何也判餅店犯了宗教信仰歧視呢？其實亞設餅店並不知道李加雷的宗教信仰，然而地區法官似乎認為，亞設餅店有違FETO的宗教信仰歧視條文，是因為亞設餅店基於自己的宗教信仰而作出歧視！我初看判辭時也大惑不解，按一般理解，假若D（discriminator）被控歧視V（victim），這是因為V認為D因著V的宗教信仰或政治主張等，而對V作出較差對待，而不是因著D自己的信仰等！
幸好，英國最高法院頭腦清醒，指出以上那種理解是錯誤的。(#44-45) 他們說：「基於宗教信仰或政見的較差對待，若被FETO所禁止時，擁有這宗教信仰或政見的人，必須不是作出較差對待的人。」(#45)（他們有些不肯定是否應如上面那樣理解地區法官的判決，但若不是如此理解，那就更難以明白為何地區法庭判亞設餅店宗教歧視的罪名成立。）最後，他們又重申現時「差別對待所針對的是訊息，而不是人。」他們也提出了一個比喻：「這猶如一個基督徒的印刷公司被要求去印製提倡無神論訊息的單張。」(#47)
看畢以上討論，實在令人對有關宗教歧視的判罪產生疑問，地區法庭的判決實在理據欠奉。會否這判決更多是意識形態主導呢？再回到政見歧視的罪名，因為英國最高法院同意「支持同性婚姻」可算一種政見，那又如何處理亞設餅店的政見歧視有罪判決呢？他們認為這就要考慮歐洲人權公約對詮釋FETO的影響了。(#48)
歐洲人權公約
在這段落，英國最高法院一開始就說：「這案件牽涉到歐洲人權公約所賦予的思想自由、良心自由和宗教自由等權利，這是清楚的。」（#49）所指的是公約第9條第1款。他們引用歐洲人權法庭的話去強調這些人權的重要性：「如[歐洲人權公約] 第9條所說的，思想自由、良心自由和宗教自由是本公約理解的『民主社會』的基石。其宗教向度固然是構成信徒身分和生活理念的最重要元素之一，而且對無神論者、不可知論者、懷疑論者和不關注[這些問題]者，這也是寶貴的財產。民主社會是經過多年的奮鬥才成功爭取到的，而與民主社會不可分割的多元主義正正倚賴這幾種自由。」(#50) 誠哉斯言！所以現今一些絕對化反歧視的趨勢叫人憂慮，因為它會壓縮甚或在某些領域摧毀多元主義（如對同性戀議題的看法），而這也會摧毀民主社會。
英國最高法院從歐洲人權法庭的判例指出，「強逼一個人表達一個他並不持守的信念，也是限制了他的權利。」(#50) 所引的案例包括Buscarini v San Marino
(1999) 和Commodore of the Royal Bahamas Defence Force v Laramore (2017)，前者指出非信徒不應被強逼以基督教形式宣誓，後者則指出伊斯蘭教徒不應被強逼參與基督教儀式。表達自由也受公約第10條第1款保護，「雖然表達自由字面上不包含不表達的自由，但長久以來，我們都認定前者包含後者。」(#52)
他們亦援引美國的第一修正案，亦包含不被強逼去表達的自由。(#53) 當然，公約第9、10條也有限制，假若李加雷單純因著自己的同性戀傾向，或因為他支持同運，便被餅店拒絕所有服務，這是不容許的。但現在的情況完全不同，餅店只是拒絕表達某種訊息的蛋糕。英國最高法院認為：「無論蛋糕所傳遞的訊息是甚麼──如支持活在罪中、支持特定政黨、支持某宗教宗派，他們都有權拒絕。現在這訊息是與性傾向有關這事實，其實與FETO無關。」(#55)
這也是說，他們這次判決維護的並非特定的反同性戀的自由，而是一種廣泛的表達自由、良心自由和宗教自由（包括信與不信的自由），這種種自由應一視同仁地應用到廣泛的道德、政治和宗教觀點。按照1998年的人權法（Human
Rights Act 1998），所有法例應盡可能以與公約吻合的方法詮釋，所以雖然英國最高法院認為政見歧視的指控有可能成立（然而他們也不確定），我們不應把FETO理解為「可強制貨品、服務和設施提供者去表達自己不同意的訊息」──除非有很強的理據。(#56) 這判決的意義深遠，按同樣的邏輯，基督教設施（如會所）或基督徒的婚禮策劃公司或印刷所，被強逼去服務同性婚禮，也會違反他們的表達自由、良心自由和宗教自由。無論如何，在此案中，英國最高法院「維護公約第9條賦予麥阿瑟夫婦的權利。」(#57)
反思
我們歡迎這個判決，也為麥阿瑟夫婦和亞設餅店高興。連同美國最高法院有關菲利普斯（Jack Phillips, Masterpiece Cakeshop）的判決等，我們好像看到在西方有一種逆流，因著「平權」運動過激，反而做成其他人的不平等和受到逆向歧視，所以一些頭腦清醒的人看到這並非真箇平權，所以願意撥亂反正，重拾平衡。例如英國最高法院對ECNI的「勸勉」就可圈可點。當然，我們也不會過分樂觀，只是期望頭腦清醒的人愈來愈多。
這些案例也印證了我們一直對性傾向歧視立法（特別在香港的處境）的憂慮。第一，財政壓力不平等的問題。這次李加雷控告亞設餅店，李加雷一方受ECNI以數以百萬（港元）的公帑資助，從個人來說可說是幾乎沒有成本，敗訴也無妨。麥阿瑟一方呢？雖然他們得到基督徒協會（The Christian Institute）支持20萬英鎊的訴訟費（折算逾200萬港元），但就我所知，這組織也並非財雄勢厚，所得的費用主要是募捐而來，能籌到這麼多費用，其實代表很多市民同情麥阿瑟，但這過程相信也艱辛無比。而且歧視法的特點是雙方各自支付訟費，縱使麥阿瑟現在勝訴，也難以取回訟費。試問這樣的訴訟壓力有多少人能承擔？更莫說長達四年多的精神壓力。若這次亞設餅店敗訴，其他想維護自己良心自由的小店鋪恐怕命途堪虞。香港的歧視訴訟也類似，被控告一方縱使最終勝訴也難以取回訟費，而控告一方往往有公帑資助。這樣真的公平嗎？
第二，規管範圍不平等的問題，這在美國的菲利普斯案特別明顯。美國最高法院判他勝訴的原因，是因為科羅拉多州的判決有違宗教中立的責任——首先因為州政府犯了對宗教敵視（religious hostility）的錯誤；此外，科羅拉多州的法庭判決顯示雙重標準，並不公正。在那期間發生另一些相關的歧視案例：William Jack也在科羅拉多州找三個蛋糕師傅去為他做一個有反對同性婚姻訊息的蛋糕，但都被拒。他也作出投訴，但在2015年，那三位蛋糕師傅都被判無罪——他們雖然拒絕服務某些顧客，但並沒有違法。對比起來，菲利普斯屢戰屢敗，如何申訴、上訴也被判有罪。美國最高法院指出，若當時的州法律有空間容許商人拒絕創造令他們冒犯的訊息，如貶低同性戀者和同性婚姻的訊息，那也應公平對待菲利普斯：「在這案例的所有情況下，Phillips的宣稱都應該得到中立和尊重的考慮。」
我們一直指出，若在香港制定性傾向歧視法，那拒絕服務同性戀顧客，或與同性戀關連的人和訴求，或不讓同性戀者或同運團體租借房屋、會所、營地、結婚場所等等，或對同運作出嚴正批評（「中傷」？），或解僱同性戀員工、不讓他們升職（縱使有正當且與性傾向無關的理由），都會令當事人提心弔膽、動輒得咎。但反過來，若因著某人或相關團體的保守立場（如反對同性婚姻）而作出以上那類行為，如解僱反同運的員工，和中傷家庭價值組織，卻完全沒有法律後果。在社會爭議的一方，法律的利刃只是長期掛在一方的頭上，另一方如何激進卻完全沒有後果，這樣真的公平嗎？
第三，性傾向歧視法的基礎概念，如性傾向、歧視、中傷、間接歧視等等，都並非清晰的，因此有很大空間讓法官滲入自己的價值觀（甚或偏見），而致作出偏頗和不公正的判決。我認為這案例中北愛地區法官和上訴庭的判決，和美國科羅拉多州針對菲利普斯的判決和態度，都清楚彰顯這些問題。上面已提到不少例子，我們再舉一例。北愛上訴庭把同性戀群體，等同受益於同性婚姻的群體，故此認定反對倡導同性婚姻的機構等同於歧視同性戀者。因此，他們維持亞設餅店歧視的罪名。但若按這邏輯，同運團體提倡同性婚姻、激進性教育、甚或多元婚姻與性解放，都不容反對了嗎？若反對，就是犯了性傾向歧視的罪嗎？很明顯，這種詮釋是利用性傾向歧視法去把同運訴求變成社會正統，只可贊成，不可反對──若心裡反對也不可表露出來。這恐怕並非性傾向歧視法的原意，但如何能防止它被濫用呢？
有些人說，這次案例正正說明這道理：不用怕，法律是公正的──英國最高法院不是還了亞設餅店一個公道嗎？首先，這公道還得太遲了，麥亞瑟所付出的代價，已如潑出之水，不能收回。此外，誰擔保英國最高法院一定會頭腦清醒呢？其實這一次北愛上訴庭根本不願意把案件送到英國最高法院再審，其中一個原因是北愛的律政司（Attorney General）堅持要這樣做，不然亞設餅店一案到了北愛上訴庭就要以悲慘的命運作結了！所以，能上訴到英國最高法院取回公道，對亞設餅店來說也並非理所當然，也有運氣的元素。因此，我們要認真考慮性傾向歧視法的利弊和風險，若並沒有處境逼切性，或許教育而不是立法，才是處理性傾向歧視的最佳辦法。
參考資料
[4] Hugh Collins & Tarunabh Khaitan, eds., Foundations of
Indirect Discrimination Law (Oxford & Portland , Oregon
