關啟文（浸會大學宗教及哲學系教授） [變性人婚姻系列之五 ．2014年4月初]
2013年5月13日，在四對一的情況下，終審庭宣判：現行婚姻條例中「女方」的解釋應包括「由男變女的變性人」，故政府不讓變性人結婚是違反《基本法》與《人權法》保障的結婚權利，乃屬違憲。從包容和體諒的角度，我們明白這可對變性人提供幫助。然而從理性和社會的整體利益等角度，我們贊同另外五位判W敗訴的法官：高等法院的張舉能，上訴庭的夏正民、霍兆剛及鄧國楨，和終審法院的陳兆愷。我們認為終審法院提供的法律理據並不足夠，而且他們的判決長遠來說會對婚姻制度帶來衝擊，非社會之福。我在一系列的文章中會對終審庭裁決提出批評。
2013年5月13日，在四對一的情況下，終審庭宣判：現行婚姻條例中「女方」的解釋應包括「由男變女的變性人」，故政府不讓變性人結婚是違反《基本法》與《人權法》保障的結婚權利，乃屬違憲。從包容和體諒的角度，我們明白這可對變性人提供幫助。然而從理性和社會的整體利益等角度，我們贊同另外五位判W敗訴的法官：高等法院的張舉能，上訴庭的夏正民、霍兆剛及鄧國楨，和終審法院的陳兆愷。我們認為終審法院提供的法律理據並不足夠，而且他們的判決長遠來說會對婚姻制度帶來衝擊，非社會之福。我在一系列的文章中會對終審庭裁決提出批評。
不尊重法治？
當然，我對這裁決提出批評，有些人會指責我不尊重法治。然而我並沒有鼓吹發動群眾佔領法院，我只是對判辭提出理性批判。一般而言我們要尊重法庭的判決，但法官也是人，在一些爭議性課題上也可能有自己偏向的價值觀，他們的判決也可能是錯的。事實上，法官的判決不能只建基於自己的喜好，而是建基於現存的法律和各方面理據，然後理性地作出推論和判斷。很多這些理據也是一般人可以明白，並有能力提出批評的。我曾仔細和反覆地研讀終審庭判辭，相信對其整體思路有清楚的把握，然而實在對當中一些論據和推理不敢茍同。
當然，我們也不提議用輕率的態度去動輒批評終審庭，然而在變性婚姻這案件上，由於問題複雜，在法律上也是有極大爭議性的。此外，這是與公共利益攸關的課題。變性人成功爭取合法的結婚權利，長遠來說，對香港的婚姻制度必然帶來影響和衝擊，因為性別的改變直接影響婚姻制度，婚姻是家庭的基礎，影響婚姻也即影響家庭，而家庭乃是兒童孕育和成長的重要地方。一些輿論認為變性婚姻純屬個人選擇，然而部份人的個人選擇，為要爭取制度的肯定和社會的認可，現在已提升至制度和憲法權利的層次！因著以上原因，我們作為社會的一份子，在尊重法治的基礎上，以理性的角度對終審庭裁決作出回應，也是合情合理的。
我不期望會說服太多人，因為很多人會說米已成炊，多說無益。然而我最少希望在歷史中留下我反思的紀錄，況且我這系列文章中討論的問題，對未來的爭議仍然是有適切性的，因為類似的問題還會不斷出現。
判決的爭議性
單從法律層面來看，終審庭的判決已極具爭議性。觀乎三個訴訟層次先後有九位法官表達意見，不贊同由法庭判決變性婚姻為基本權利者為多數（佔其中五位），關鍵只是贊同的四位皆在終審庭。在一審、二審時，法庭的觀點其實相當一致，畢竟變性的界線十分模糊，而且判決影響深遠，實應容許政府就此議題向公眾廣泛諮詢，經過多方面的考慮和長時間的討論，才以立法制定較周全的方案。單以幾個人的觀點就決定了香港的婚姻制度，這樣的判決未免草率，終審庭理應避免對社會作出過度的干預。另外五位法官就明白利害所在，表現高度的司法克制(judicial restraint) ，這值得讚揚。
其實回顧歐洲人權法庭相關判案的歷史，多位資深法官曾三次否定變性人婚姻是基本權利：Rees v United Kingdom(1986); Cossey v United Kingdom
(1990);
Sheffield and Horsham v UK (1998) 。那些法官認同傳統婚姻的理念，並且容讓立約國有廣泛的酌情權 (wide margin of appreciation) ，有十二年之久。最後一次才肯定變性人有結婚權：Goodwin v UK (2002) ，推翻以前的論點，但他們似乎也沒有決定性的論據──而終審庭基本上是採納Goodwin v UK (2002) 的進路。我不是說他們一定不對，但事情這麼複雜，他們也不一定對，為何不讓整體社會和立法會討論？
民主精神與司法的不當干預(judicial activism)
民主社會的精神是「民有、民享和民治」(government of the people, for the people and by the people) ，所以人民有權利去選擇和塑造他們生活在其中的社會。當然，為了防止大多數人的暴政(tyranny of the majority)，少數者的基本人權(minority
rights)是需要保護的，然而甚麼是人權呢？甚麼形式的婚姻才符合人權呢？畢竟變性人的基本人權（如言論和結社自由等）在香港已受到保障，但假若變性人的婚姻成了人權的話，將來類似的訴求也可能變成人權，這樣對將來的婚姻制度必然會帶來衝擊。婚姻本來就是公共制度，應由公眾來討論，要有多重的考慮，包括小朋友的福祉。總不能舉起人權的旗幟，多數人就不能表達意見；忽略了公共利益的問題，變相由少數人主宰了整個社會的發展。這個也不是真正民治的社會，也與民主的精神有張力。
我們要指出，法庭判決的本質和以立法通過變性人婚姻的性質有巨大差異：後者透過民主程序（理想而言）以立法方式認定變性人婚姻是可以接納或較好的安排，在立法前可以有長期的討論和廣泛的諮詢，可更準確掌握民意或其他需要的資訊，再透過議會有深入的辯論、議案的修正等程序，可獲得較周全的方案。前者卻是少數法律精英的多數判決，他們不一定對社會各方面情況有準確把握，而且他們現在不單是在說那一種制度安排更好，而是宣判「不讓變性人結婚」違反《基本法》賦予的基本權利。這種判決有一種絕對性和凌駕性，是一般法例沒有的。換言之，這種判決單方面決定了香港社會整體的制度，是所有香港人都被強逼要接受的，縱使他們有反對意見，也基本上不能改變這種情況。
高等法院的張舉能法官和上訴庭也同意，即使社會變得開明，但婚姻始終是涉及公共政策，在民主原則下不應該單由法庭去裁定，而是應交由政府和立法會向市民作出諮詢，務求找到共識。這是關乎到整個社會的長遠發展，因此絕不應單由法庭少數人的意願去決定。（我這裡加一點：特別因為就算在這小撮人裡，分歧也是那麼大！）英國University of Reading 的政治系教授Richard Bellamy不反對人權和自由社會，但他認為人權不宜作為政治的基本框架，當法例存廢都視乎法官的決定時，自由民主的原則就會被架空。[1]
結語
當我們考慮社會制度時，應有兩種態度：關注社會公益(common
good)，和原則的前後一致。我明白有為數不少的香港人同意終審庭的判決，主要原因是基於對變性人的困境的同情，這種情操也是美好的。我從感性來看，也很願祝福變性人婚姻美滿，人生幸福，但考慮婚姻制度時卻不能不從整體利益和原則一致性的角度去考慮。
我以前在中學教書時曾負責預科收生，一些會考生分數不達標，拿不到報名表格，那種失望和徬徨的表情令我心有惻惻然，當時我有衝動去破格把報名表給他。然而另一位較有經驗的老師提醒我，我現在派了給他，但很快名額就會滿了，當下一個來報名的會考生分數更高時，但已沒有空位，那對他又是否公平呢？
除非我們全無標準，婚姻制度的「名額」始終是有限的，社會界定婚姻權時，也應從整體利益和原則一致性的角度去考慮，那究竟終審庭的判決經得起考驗嗎？未來的文章會進一步探討。
