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2014年4月10日

變性人婚姻、終審庭裁決與民主精神


關啟文(浸會大學宗教及哲學系教授) [變性人婚姻系列之五 .20144月初]

2013513日,在四對一的情況下,終審庭宣判:現行婚姻條例中「女方」的解釋應包括「由男變女的變性人」,故政府不讓變性人結婚是違反《基本法》與《人權法》保障的結婚權利,乃屬違憲。從包容和體諒的角度,我們明白這可對變性人提供幫助。然而從理性和社會的整體利益等角度,我們贊同另外五位判W敗訴的法官:高等法院的張舉能,上訴庭的夏正民、霍兆剛及鄧國楨,和終審法院的陳兆愷。我們認為終審法院提供的法律理據並不足夠,而且他們的判決長遠來說會對婚姻制度帶來衝擊,非社會之福。我在一系列的文章中會對終審庭裁決提出批評。




不尊重法治?
當然,我對這裁決提出批評,有些人會指責我不尊重法治。然而我並沒有鼓吹發動群眾佔領法院,我只是對判辭提出理性批判。一般而言我們要尊重法庭的判決,但法官也是人,在一些爭議性課題上也可能有自己偏向的價值觀,他們的判決也可能是錯的。事實上,法官的判決不能只建基於自己的喜好,而是建基於現存的法律和各方面理據,然後理性地作出推論和判斷。很多這些理據也是一般人可以明白,並有能力提出批評的。我曾仔細和反覆地研讀終審庭判辭,相信對其整體思路有清楚的把握,然而實在對當中一些論據和推理不敢茍同。

當然,我們也不提議用輕率的態度去動輒批評終審庭,然而在變性婚姻這案件上,由於問題複雜,在法律上也是有極大爭議性的。此外,這是與公共利益攸關的課題。變性人成功爭取合法的結婚權利,長遠來說,對香港的婚姻制度必然帶來影響和衝擊,因為性別的改變直接影響婚姻制度,婚姻是家庭的基礎,影響婚姻也即影響家庭,而家庭乃是兒童孕育和成長的重要地方。一些輿論認為變性婚姻純屬個人選擇,然而部份人的個人選擇,為要爭取制度的肯定和社會的認可,現在已提升至制度和憲法權利的層次!因著以上原因,我們作為社會的一份子,在尊重法治的基礎上,以理性的角度對終審庭裁決作出回應,也是合情合理的。

我不期望會說服太多人,因為很多人會說米已成炊,多說無益。然而我最少希望在歷史中留下我反思的紀錄,況且我這系列文章中討論的問題,對未來的爭議仍然是有適切性的,因為類似的問題還會不斷出現。

判決的爭議性
單從法律層面來看,終審庭的判決已極具爭議性。觀乎三個訴訟層次先後有九位法官表達意見,不贊同由法庭判決變性婚姻為基本權利者為多數(佔其中五位),關鍵只是贊同的四位皆在終審庭。在一審、二審時,法庭的觀點其實相當一致,畢竟變性的界線十分模糊,而且判決影響深遠,實應容許政府就此議題向公眾廣泛諮詢,經過多方面的考慮和長時間的討論,才以立法制定較周全的方案。單以幾個人的觀點就決定了香港的婚姻制度,這樣的判決未免草率,終審庭理應避免對社會作出過度的干預。另外五位法官就明白利害所在,表現高度的司法克制(judicial restraint) ,這值得讚揚。

其實回顧歐洲人權法庭相關判案的歷史,多位資深法官曾三次否定變性人婚姻是基本權利:Rees v United Kingdom(1986); Cossey v United Kingdom (1990); Sheffield and Horsham v UK (1998) 。那些法官認同傳統婚姻的理念,並且容讓立約國有廣泛的酌情權 (wide margin of appreciation) ,有十二年之久。最後一次才肯定變性人有結婚權:Goodwin v UK (2002) ,推翻以前的論點,但他們似乎也沒有決定性的論據──而終審庭基本上是採納Goodwin v UK (2002) 的進路。我不是說他們一定不對,但事情這麼複雜,他們也不一定對,為何不讓整體社會和立法會討論?

民主精神與司法的不當干預(judicial activism)
民主社會的精神是「民有、民享和民治」(government of the people, for the people and by the people) ,所以人民有權利去選擇和塑造他們生活在其中的社會。當然,為了防止大多數人的暴政(tyranny of the majority),少數者的基本人權(minority rights)是需要保護的,然而甚麼是人權呢?甚麼形式的婚姻才符合人權呢?畢竟變性人的基本人權(如言論和結社自由等)在香港已受到保障,但假若變性人的婚姻成了人權的話,將來類似的訴求也可能變成人權,這樣對將來的婚姻制度必然會帶來衝擊。婚姻本來就是公共制度,應由公眾來討論,要有多重的考慮,包括小朋友的福祉。總不能舉起人權的旗幟,多數人就不能表達意見;忽略了公共利益的問題,變相由少數人主宰了整個社會的發展。這個也不是真正民治的社會,也與民主的精神有張力。

我們要指出,法庭判決的本質和以立法通過變性人婚姻的性質有巨大差異:後者透過民主程序(理想而言)以立法方式認定變性人婚姻是可以接納或較好的安排,在立法前可以有長期的討論和廣泛的諮詢,可更準確掌握民意或其他需要的資訊,再透過議會有深入的辯論、議案的修正等程序,可獲得較周全的方案。前者卻是少數法律精英的多數判決,他們不一定對社會各方面情況有準確把握,而且他們現在不單是在說那一種制度安排更好,而是宣判「不讓變性人結婚」違反《基本法》賦予的基本權利。這種判決有一種絕對性和凌駕性,是一般法例沒有的。換言之,這種判決單方面決定了香港社會整體的制度,是所有香港人都被強逼要接受的,縱使他們有反對意見,也基本上不能改變這種情況。

高等法院的張舉能法官和上訴庭也同意,即使社會變得開明,但婚姻始終是涉及公共政策,在民主原則下不應該單由法庭去裁定,而是應交由政府和立法會向市民作出諮詢,務求找到共識。這是關乎到整個社會的長遠發展,因此絕不應單由法庭少數人的意願去決定。(我這裡加一點:特別因為就算在這小撮人裡,分歧也是那麼大!)英國University of Reading 的政治系教授Richard Bellamy不反對人權和自由社會,但他認為人權不宜作為政治的基本框架,當法例存廢都視乎法官的決定時,自由民主的原則就會被架空。[1]

結語
當我們考慮社會制度時,應有兩種態度:關注社會公益(common good),和原則的前後一致。我明白有為數不少的香港人同意終審庭的判決,主要原因是基於對變性人的困境的同情,這種情操也是美好的。我從感性來看,也很願祝福變性人婚姻美滿,人生幸福,但考慮婚姻制度時卻不能不從整體利益和原則一致性的角度去考慮。

我以前在中學教書時曾負責預科收生,一些會考生分數不達標,拿不到報名表格,那種失望和徬徨的表情令我心有惻惻然,當時我有衝動去破格把報名表給他。然而另一位較有經驗的老師提醒我,我現在派了給他,但很快名額就會滿了,當下一個來報名的會考生分數更高時,但已沒有空位,那對他又是否公平呢?

除非我們全無標準,婚姻制度的「名額」始終是有限的,社會界定婚姻權時,也應從整體利益和原則一致性的角度去考慮,那究竟終審庭的判決經得起考驗嗎?未來的文章會進一步探討。




[1] Richard Bellamy, Liberalism and Pluralism: Towards a Politics of Compromise (London: Routledge, 1999). 另參關啓文,《基督教倫理與自由世俗社會》,香港:天道,2007