關啟文（浸會大學宗教及哲學系教授） [變性人婚姻系列之九 ．2014年4月初]
2013年5月13日，在四對一的情況下，終審庭宣判：現行婚姻條例中「女方」的解釋應包括「由男變女的變性人」，故政府不讓變性人結婚是違反《基本法》與《人權法》保障的結婚權利，乃屬違憲。相關條例是：
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人權法案第十九條第2款：
人權法案第十九條第2款：
「男女已達結婚年齡者，其結婚及成立家庭之權利應予確認。」
基本法第三十七條：
「香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護。」
我初初聽到這判決時，實在有點大惑不解，「違憲」可是很嚴重的事啊，但我多次細讀這兩條條文，左看右看也不知道在那裡有提及或意涵「變性人」，也不明白不讓變性人結婚在那裡違反了這兩條條文。終審庭或許認為現在界別男女時要包括變性後的新性別，但這是建基於現在的科技和社會情況，為何能說這是基本法的原意呢？聽聽他們的解釋。
終審庭對基本法的詮釋
原來政府的律師也有提到我以上的論點，她們認為要考慮到基本法和人權法等的歷史背景，因為當時他們應不會把變性女人歸入「女人」的概念裡，所以不能說香港的婚姻法違憲。（W
vs Registrar of Marriages, FACV4 of 2012, #81；以下#所指的都是這判辭的段落數目) 終審庭這樣回應：「當各樣憲法被頒佈時，起草者必然接受Corbett案例的進路嗎？我們並沒有被說服是這樣。」(#84) Corbett進路是指應按照原生性別去判定一個人的性別。
就這點而言，終審庭的回應是相當軟弱無力的，他們只是提出自己的主張，卻沒有提出證據，我可以理解他們不被說服，但他們作為理性的法官，不是有主動說服別人的責任嗎？再者，或許起草者不必然接受Corbett進路，但這不代表他們會接受終審庭的進路（即必然認可變性人的新性別），然而要支持違憲的判決，他們要證明的是後者而不是前者。
無論如何，我認為政府一方的論據較強，最少歐洲人權法庭12年的判決（1986-1998）都支持傳統的自然婚姻觀，他們那些法官相信在當時全世界已是最「先進」的了，難道我們相信草擬基本法的人比他們更「先進」？這有點難以置信。
憲政文件是「活器皿」？
當然，終審庭還有一個「必殺技」。他們說：無論原意如何，憲政文件是「活器皿」，可以按著新的社會需要和情況去重新詮釋，所以「女人」可擴充到包含「變性女人」(#84) 。基本法等文件是「用來面對改變中的需要與環境的活器皿(living
instruments)…當我們檢視2013的香港情況時，我們認為已發生重大的改變，這是清楚的，而這些改變使Ormrod
J法官[主審Corbett案的法官] 用作前提的婚姻概念備受質疑。」(#84)
然而這又是沒有證據的主張而已，我不認為真的那麼「清楚」，不然為甚麼有五位法官不同意？綜觀整份判辭，他們並沒有提供任何關於2013年的香港的數據，終審庭有時引用英國法官的判辭，裡面提到現代社會的改變，但這當然不可直接用到香港，起碼要加點本地的證據吧？但完全沒有。我感到這些法官似乎在把西方的新發展勉強搬到我們土地上，而且對這麼複雜的問題作出如此草率的定論，這些法官的態度叫人失望。或許有些調查顯示較多人同情W，但這些調查是否準確？社會有沒有足夠討論？法官完全沒有考慮這些問題，便作出結論，似乎相當主觀。
還有一個問題：縱使權利的詮釋可隨社會演變而調整，但應如何調整呢？是否所有新的社會趨勢都自動翻譯成新的權利或人權？還是我們應仔細考慮這些趨勢是否可取？我認為前者的進路只會讓法律文件隨意被時代趨勢完全騎劫，所以後者的進路更可取。所以我們要弄清楚一些趨勢是否值得鼓勵，然後才能決定如何調整對權利的詮釋。當我們認為一些趨勢是不應鼓勵的，當然就更不應把這提昇到「人權」的層次。其實判辭提到西方社會的趨勢（如離婚、非婚生子女等），都是對婚姻與家庭制度的巨大衝擊，結果也大多是負面的。既然如此，我們更不能火上加油，隨意把「結婚權」主觀地詮釋到愈來愈廣、愈來愈寬鬆，這不是會進一步破壞這個重要的制度嗎？
一些讀者或許會質疑我以上的價值觀，我不在這裡爭議這點，但問題正正在這裡：社會趨勢該如何影響對憲法文件的重新詮釋，看來並非價值中立的問題，而是受不同人的價值觀嚴重影響。這一來，這活器皿會否蛻變為一條沒有固定形狀的變形蟲呢？
陳兆愷法官的回應：是新政策而不只是詮釋！
我並非法律專家，所以樂於在這裡援引專家意見。終審庭中有異議的陳兆愷法官作出有力反駁。他重申那些法律文件的背景：
「基本法在八十年代被起草，在 1990年頒佈，當時的37條應如何理解，必然要參考當時的本地法例… 那條文提到的結婚權所指的，很明顯是當時理解的一男與一女的結婚權。而應如何決定結婚的人是男還是女，法律採納了Corbett進路，即是說只應用生物學的標準。當37條被起草、接納和頌佈以保障結婚權時，Corbett進路就是它的基礎。」 (#165)
他也質疑其他法官的「社會已改變論」：
「並沒有證據證明在香港對婚姻制度的社會態度已改變到一個地步，就是[傳統] 婚姻概念已普遍被揚棄或已實質地削弱。」(#164)似乎雙方對2013年的香港的理解並不相同，沒有仔細研究也難以知道誰對誰錯，把這些問題留給立法會討論和處理不是更合宜嗎？
至於「活器皿」論，陳法官的回應也相當精采。他指出婚姻制度的基礎性，若我們要偏離相關法律的慣常理解時，要相當謹慎。「當情況許可，我們要更新對一個憲法規定的詮釋時，…我們必定要有強有力和有說服力的理由…一方面是因應改變中的環境去作出更新的詮釋，另一方面是去製作新政策，我們要在兩者之間堅定地劃線。」若缺乏有關社會改變的充足證據，「法庭不應引用它憲法詮釋的權利，去產生如此激烈的改變。」(#170)
縱合他各樣觀點，他認為變性人婚姻的判決，根本不只是詮釋的調整，而是制訂新的社會政策。我對他的分析只能說「阿們」！
